MEMORÁNDUM
ANTECEDENTES
El 12 de agosto del 2013, el presidente Enrique Peña Nieto presentó al Congreso de la Unión la Iniciativa de Reforma a los artículos 27 y 28 constitucionales en materia energética, para la cual se apoyó en recomendaciones de la Organización para la Cooperación y Desarrollo Económico (“OCDE”), comprendidas en el documento “Getting it right. Una agenda estratégica para las reformas en México”.
En la exposición de motivos se describe una situación financiera crítica en la Comisión Federal de Electricidad (“CFE”) provocada particularmente por tarifas eléctricas poco competitivas, limitaciones en el modelo de generación, así como restricciones y limitantes para la expansión de la red eléctrica.
En ese tiempo se señaló como principal problema económico el régimen fiscal de la CFE y se explicó que la poca competitividad era lo que había causado que el costo de nuestra energía fuera hasta 25% mayor al costo de la electricidad en Estados Unidos.
Previo a dicha Reforma, la Matriz Energética del 2011 mostraba que el 69% de la energía era producida por la CFE y el 31% por privados.
Para 2020 estás cifras se invirtieron; mientras que los privados generaban cerca del 62%, la CFE únicamente el 38% de la energía.
Costos de generación de energía de CFE y privados en 2021
Como se puede ver en la gráfica anterior, el costo de generación por MWh en las centrales Ciclo Combinado de la CFE –que utilizan combustión de gas– es de 1,759 pesos para 2021, mientras que en las de Ciclo Combinado de los productores independientes tiene un costo de 767, lo que significa que la de CFE es 129.3% más costosa. En el caso de la energía solar, el costo por MWh producido en las instalaciones de CFE es de 878 pesos, mientras que en las Subastas a Largo Plazo el costo es de 604 pesos. Esto implica una diferencia de 31.2%.
Es decir, la CFE no produce la energía más barata en el país, de acuerdo con los datos de la Comisión Reguladora de Energía.
La reforma de 2013 tuvo como objetivo sentar las bases constitucionales para que las leyes y el resto del marco jurídico aplicable a la industria eléctrica fomentaran una mayor participación del sector privado.
No obstante de lo anterior, derivado de sus propuestas de campaña de 2018, el pasado 1 de febrero de 2021, el presidente López Obrador presentó una iniciativa preferente para reformar la Ley de la Industria Eléctrica (“LIE”). Así fue como el 1 de febrero de 2021, tanto diputados como senadores aprobaron el cambio sin discusión en tiempo récord.
Para el 9 de marzo, un mes después, el decreto de reforma a la LIE se publicó en el Diario Oficial de la Federación y encendió las alarmas entre la iniciativa privada, las ONG que luchan contra el cambio climático, la academia y expertos. La iniciativa contemplaba cambios fundamentales a la forma en la que actualmente opera el sistema eléctrico nacional. En pocas palabras, tenía como fin modificar el orden para “alimentar” el sistema eléctrico nacional, dando prioridad a la CFE sobre los particulares, situación que es completamente contraria a las intenciones de la reforma eléctrica del 2013.
En las justificaciones de la reforma, el presidente López Obrador expuso que “en el marco de la política neoliberal o neoporfirista se fue imponiendo un proceso de privatización para debilitar y transferir empresas públicas a particulares y despojar a los mexicanos de la riqueza petrolera de la industria eléctrica nacional.”
Ante este escenario, varias empresas emprendieron juicios de amparo junto con diversas ONGs en contra de la reforma de 2021. Por su parte la Cofece interpuso un recurso de inconstitucionalidad ante la SCJN. Como consecuencia, varios casos obtuvieron suspensiones definitivas con efectos generales, pero algunas comenzaron a revocarse en el segundo semestre del año tras los recursos de revisión presentados por la Secretaría de Energía. No obstante, hubo suspensiones definitivas que hicieron que la reforma no prosperara.
La titular de la Secretaría de Energía (“Sener”), Rocío Nahle, declaró que tras la serie de juicios de amparo interpuestos por los privados a la nueva LIE y a otras medidas en el sector eléctrico, se tuvo que trabajar en una reforma constitucional, misma que fue enviada por el presidente López Obrador el pasado 30 de septiembre a la Cámara de Diputados.
“Se ampararon los privados para seguir manteniendo ventajas y, sobre todo, más que ventajas con cargos severos a la CFE. Por eso se trabajó muy fuerte en la CFE, el presidente de la República, la Secretaría de Energía y demás para hacer la modificación a los artículos 25, 27 y 28 constitucionales”, dijo Rocío Nahle en noviembre pasado.[1]
Finalmente, y no obstante de los esfuerzos del mandatario y del partido Morena, por primera vez desde que asumió el gobierno en 2018, una propuesta de reforma a la Constitución del Presidente no obtuvo la mayoría necesaria en el Congreso para ser aprobada. El domingo 17 de abril de 2022, con 275 votos a favor, Morena en la Cámara de Diputados, no alcanzó la mayoría calificada de 332 votos de los legisladores presentes en la sesión que es requerida para modificar la Constitución.
CONTROVERSIAS RESPECTO A LA INICIATIVA DE REFORMA A LA LIE
La iniciativa del presidente López Obrador de reforma a la LIE y a algunos artículos de la Constitución fundamentaba sus propuestas en críticas a supuestas fallas, corrupción o ineficiencias en las políticas públicas de la Reforma Energética del 2013.
En términos generales, la iniciativa buscaba una estatización del sector eléctrico y una centralización y fortalecimiento de la CFE sin precedentes, que a su vez se extendía hacia algunos minerales. Se pretendía que el Estado tuviera el mayor control posible en el sector energético y de minerales. Al buscar que el Estado recuperara la conducción del sistema eléctrico nacional a través de la CFE, se caía en el riesgo de que a la hora de establecer precios y tarifas “que beneficien al pueblo” se pierda la libertad y competencia económica de los sectores involucrados.
Asimismo, la iniciativa buscaba eliminar la compra “excesiva” de energía por parte de la CFE a privados, reducir las concesiones en el sector. Según expertos, lo anterior entorpece la transición social sustentable, ya que en materia de autoabastecimiento el cambio en la estructura podría desincentivar a los consumidores. Al no poder vender energía auto generada a las autoridades, no convendría transitar a nuevos esquemas de generación amigables con el medio ambiente, ya que no se vería reflejado ningún beneficio.[2]
Compromisos internacionales[3]
Adicionalmente, la iniciativa contravenía ciertos principios establecidos en Tratados Internacionales de los que el Estado Mexicano es parte, entre ellos: i) el Tratado entre México, Estados Unidos y Canadá (“T-MEC”); ii) el Tratado Integral y Progresista de Acción Transpacífico (TIPAT); iii) el Tratado de Libre Comercio entre la Unión Europea y México (TLCUEM); y iv) el Acuerdo de París.
Lo anterior ponía en riesgo la credibilidad de México como socio comercial, inversiones en curso y alrededor de 50 proyectos de generación de energías limpias con un valor aproximado de más de 6 mil millones de dólares.
Por poner un ejemplo, el T-MEC y el TIPAT cuentan con las cláusulas denominadas “ratchet” o irreversibles, cuya naturaleza establece que México está obligado a mantener abiertos los mercados con capital privado y le prohíbe favorecer a sus empresas estatales. Como parte de la firma del T-MEC, los 3 gobiernos acordaron establecer candados para evitar que el Gobierno Mexicano realizara una contrarreforma energética que dejaría sin efectos a la reforma realizada por el gobierno mexicano en el año 2013.
Asimismo, en los anexos del T-MEC se establecen una lista de reservas que detallan sectores productivos reservados al Estado y entre ellos no figura el litio. Por lo tanto, la propuesta de nacionalizar la explotación del litio violaría el T-MEC.[4]
Las violaciones a dichos tratados pueden derivar en demandas y litigios a nivel internacional entre Estados, en donde los gobiernos extranjeros y sus empresas hagan valer los derechos a los cuales son acreedores en virtud de dichos acuerdos, exigiendo al gobierno mexicano el pago de compensaciones, daños y perjuicios causados por las posibles expropiaciones y otras violaciones. En tanto a los compromisos medioambientales internacionales suscritos por el Gobierno Mexicano, la reforma representaba un obstáculo prácticamente insuperable para la realización de estos.
Posturas y respuestas
Como consecuencia de la política energética que lleva a cabo el gobierno federal y de las iniciativas de reforma, surgieron diversas posturas, incluyendo las siguientes:
· A pesar de que la Cámara de Comercio de Estados Unidos (US Chamber of Commerce) advirtió de una violación al T-MEC, el presidente López Obrador descartó cualquier modificación a su iniciativa de reforma a la Ley de la Industria Eléctrica y defendió su iniciativa diciendo que el capítulo 8 del T-MEC trata sobre el “Reconocimiento de la propiedad, directa, inalienable e imprescindible del Estado mexicano sobre hidrocarburos”. Posteriormente, reiteró que México estableció en el T-MEC que mantendría su soberanía en cuestiones del sector energético.[5]
“En el Tratado de Libre Comercio se estableció que nosotros, México, no compromete su sector energético y mantenemos nuestra soberanía en el manejo del sector energético”[6]
· El 15 de febrero de 2021 la Comisión Federal de Competencia Económica (“Cofece”) emitió una recomendación al Congreso de la Unión para no aprobar la iniciativa de reforma a la Ley de la Industria Eléctrica porque mencionan que, de ser aprobada, lesionaría severamente las condiciones de competencia en la generación y comercialización de la energía eléctrica ya que:
1) elimina la regla de despacho de la electricidad más barata para beneficiar artificialmente a la CFE, en detrimento de otros generadores;
2) restringe injustificadamente el acceso abierto a las redes de transmisión y distribución;
3) permite a CFE SSB adquirir electricidad por métodos no competidos, eliminando la necesidad de hacer subastas;
4) otorga amplia discrecionalidad a la CRE para decidir sobre el otorgamiento (o no) de permisos para operar como generador o suministrador.
“Estas reglas afectarían el modelo de la industria eléctrica previsto en la Constitución Política, el cual establece un régimen de competencia en los eslabones de generación y suministro. Además de desincentivar la realización de proyectos basados en fuentes limpias, se afectarían las condiciones de abasto y precio de la electricidad en perjuicio de las empresas y hogares mexicanos”.[7]
En la recomendación también se menciona la importancia que tiene alentar nuevas inversiones y procurar condiciones de eficiencia para que las tarifas sean lo más bajas posible.
· El presidente de la Coparmex, José Medina Mora, advirtió que, en medio de la pandemia por el Covid-19 y la crisis económica, así como energética, México no puede darse el lujo de impulsar reformas que saboteen al país, como lo es la iniciativa de Ley de la Industria eléctrica, pues de ser aprobada, inmediatamente se procederá a las demandas legales nacionales e internacionales.
“No es momento, ni se enfrentan las condiciones para darnos el lujo de impulsar leyes que auto-saboteen a México”[8].
· Asimismo, las calificadoras Moody's y Fitch advirtieron que la aprobación de la reforma a la Ley de la Industria Eléctrica sienta una presión negativa sobre la calificación soberana de México.
La analista Soberana de Moody's para el país, Ariane Ortíz Bollin advirtió que, al presentarse litigios de compañías privadas ante la aprobación de la reforma, se sentaría un nuevo precedente negativo sobre un ambiente de negocios que de por sí ha generado incertidumbre entre los inversionistas.
Explicó que la calificación de México hoy se encuentra tres escalones arriba del Grado de Inversión, en Baa1/perspectiva negativa, pero podría bajar de aprobarse la reforma. [9]
Asimismo, el Director Senior y colíder de soberanos para América en Fitch, Charles Seville, destacó que la iniciativa de reforma energética ahuyenta a los inversionistas y se ha convertido en un tema de preocupación para la calificadora, esto porque de haber sido aprobada debilitaría las inversiones y afectaría al crecimiento económico. La calificación de México en Fitch, es “BBB-/perspectiva estable”.
· Por su parte, el embajador de Estados Unidos en México declaró que aquel país podría abrir litigios debido a la resolución de la Suprema Corte sobre la Ley de Reforma Eléctrica a través de un comunicado, y expresó sus preocupaciones ante la resolución que declaró constitucional que se beneficie a la CFE en el despacho de energía, ya que podría desfavorecer las inversiones de empresas estadounidenses en México.
QUÉ DIJO LA SUPREMA CORTE
El 07 de abril de 2022, la Suprema Corte de Justicia de la Nación discutió la constitucionalidad la iniciativa de reforma a la LIE y, por falta de una mayoría calificada, declaró validos los artículos más importantes de la misma –tales como que el Gobierno pueda renegociar o terminar de forma anticipada los contratos que tengan vigentes las empresas de la industria eléctrica-, luego de que no se alcanzara la mayoría calificada (8 votos), para declararla inconstitucional.
Cabe destacar que el inicio del proceso legislativo se dio cuando Morena contaba con mayoría en el Congreso de la Unión, por lo que, la reforma a la LIE de 2021 fue aprobada con cierta facilidad tanto en comisiones como en el pleno del Congreso. Al ser resuelta la acción de inconstitucionalidad, tras las elecciones intermedias de 2021, el órgano legislativo tiene una conformación distinta, en la que el gobierno ya no cuenta con la mayoría necesaria para la aprobación de reformas constitucionales no consensadas.
Es por eso que el 17 de abril de 2022, con 223 votos en contra y 275 votos a favor, fue rechazada en lo general la iniciativa constitucional de reforma eléctrica del presidente Andrés Manuel López Obrador en el Pleno de la Cámara de Diputados en San Lázaro -se necesitaban 334 votos a favor para alcanzar la mayoría de dos tercios de los presentes al momento de la discusión-.
El presidente de la Cámara de Diputados, Sergio Luna, señaló que la propuesta impulsada por la 4T quedó “desechada” luego de no obtener los votos necesarios para obtener la mayoría calificada.
CONTENIDO DE LA INICIATIVA NO APROBADA[10]
Los principales cambios en la iniciativa de reformas constitucionales en materia de la industria eléctrica que no fueron aprobadas son los siguientes:
a. Cambiaba prioridades en plantas de CFE
Modificaba el orden de prioridad de las plantas generadoras de energía para alimentar al sistema eléctrico, dando prioridad a la CFE sobre empresas privadas.
b. La CRE revisaría e invalidaría permisos de autoabastecimiento otorgados
La Iniciativa obligaba a la Comisión Reguladora de Energía (“CRE”) a revisar y, de ser necesario, invalidar los permisos de autoabastecimiento de energía eléctrica obtenidos, en su caso, mediante “fraude a la ley”.
De acuerdo con el dictamen, el autoabastecimiento previsto en la Ley del Servicio Público de Energía Eléctrica, debería ser una relación entre un generador y sus socios, pero “ha sido distorsionado, pues los generadores tienen contratos de compra-venta con sus clientes (supuestos socios), lo que ha creado un mercado eléctrico paralelo, con la incorporación de decenas de miles de “socios de paja”.
Por lo anterior, se proponía que los permisos y sus modificaciones debían ser revisados, en virtud de que todo ello supondría un fraude a la ley.
c. Revisión de contratos a productores independientes
La Iniciativa ordenaba la revisión de los contratos con productores independientes de energía eléctrica con el fin de garantizar su legalidad y el cumplimiento del requisito de rentabilidad para el gobierno federal.
En su caso, dichos contratos debían ser renegociados o terminados en forma anticipada. Esto pudo abrir la puerta a la discrecionalidad para la cesión de contratos firmados y oficializados.
d. Eliminaba subastas del Cenace
Se eliminaría el mecanismo de subastas organizadas por el Centro Nacional de Control de Energía (“Cenace”) para la compra de energía adicional a particulares, beneficiando a centrales eólicas y solares.
e. Transición Energética
El gobierno argumentaba que es importante prevenir el cambio climático, por lo que instruía a la CFE a generar dos proyectos de energía limpia. En ese sentido, se buscaba renovar la maquinaria y equipo de 10 centrales hidroeléctricas y la construcción de un parque fotovoltaico en Sonora.
Para lograr esta transición sustentable se planteaba usar todos los recursos de los cuales disponga la nación. Asimismo, no se otorgarían concesiones sobre la producción de litio y “demás” minerales estratégicos. A las concesiones de litio actuales debidamente avalados por la Secretaría de Economía, no se les aplicarían restricciones. Con esto se buscaba promover empresas públicas, sociales y privadas de capital nacional, la ciencia y propiedad intelectual de tecnologías del Estado junto con sus equipos críticos.
REACCIONES TRAS NO SER APROBADA LA REFORMA
· Tras la negativa del pleno de la Cámara de Diputados sobre la iniciativa de reformas constitucionales, el presidente López Obrador declaró que:
“Se cometió un acto de traición a México por parte de un grupo de legisladores, que, en vez de defender los intereses del pueblo, de la nación, en vez de defender lo público, se convirtieron en francos defensores de empresas extranjeras que se dedican a medrar, a robar".[11]
· Por su parte, Mario Delgado declaró en Twitter que “quienes votaron en contra de la reforma eléctrica afirman que “su integridad está en riesgo” si dan la cara al pueblo. ¿Por qué tienen miedo que la gente se entere de su voto? ¿A quién representan? ¿Por qué les asusta que el pueblo sepa que traicionaron a la patria?”[12]
· Por otro lado, el vicepresidente y analista sénior de la calificadora Moody’s, Adrián Garza, declaró que el rechazo a la reforma eléctrica propuesta por el presidente Andrés Manuel López Obrador es positivo para fines crediticios.
· Asimismo, la COPARMEX declaró que aplaude el trabajo de los legisladores de oposición “que se mantuvieron firmes a pesar de las presiones y los chantajes desde el poder (…) Sin duda, al no aprobarse esta reforma, ganó México”.
· Finalmente, el dirigente nacional de Morena, Mario Delgado, anunció que propondrá una consulta popular, para que el pueblo decida si son enjuiciados los 223 diputados que votaron en contra de la reforma eléctrica, como traidores a la patria.
REFORMA A LA LEY MINERA
Uno de los puntos clave de la iniciativa de reformas constitucionales, mismas que no fueron aprobadas, era el uso exclusivo del litio. Tras el rechazo del proyecto, el presidente López Obrador envió una iniciativa de reforma a la Ley Minera.
“Habrá una empresa para explotarlo, explorarlo, extraerlo, procesarlo, industrializarlo y venderlo; vamos a ver si pertenece a la Secretaría de Hacienda, de Energía o de Economía; (...) nosotros tendríamos la posibilidad de decir dónde conviene más colocar la empresa, tampoco un aparato enorme, aquí lo importante es la materia prima, el mineral”, explicó.[13]
El 18 de abril de 2022, el Pleno de la Cámara de Diputados aprobó en lo general y en lo particular la iniciativa del presidente Andrés Manuel López Obrador, con proyecto de decreto para reformar y adicionar diversos preceptos de la Ley Minera, que busca reservar al Estado futuras concesiones para explotar litio. Posteriormente, el 19 de abril de 2022, el Senado de la República aprobó en lo general y en lo particular las reformas a la Ley Minera.
PUNTOS CLAVE Y TEMAS A CONSIDERAR
· Si bien es cierto que la Suprema Corte de Justicia no declaró la inconstitucionalidad general de los preceptos modificados de la LIE, su resolución deja abierta la puerta para su impugnación por parte de los particulares afectados, lo que se refuerza con la no aprobación de la reforma en materia constitucional.
· El objetivo de la iniciativa de reforma constitucional en materia de la industria eléctrica, era eliminar el Mercado Eléctrico Mayorista (“MEM”) con una serie de cambios regulatorios para beneficiar a la CFE a costa de los productores privados. De haberse aprobado, hubiera sentado un precedente peligroso para las inversiones en el país y la economía mexicana al atentar contra la certidumbre jurídica y el estado de derecho.
· Asimismo, la propuesta del presidente López Obrador buscaba dar prioridad a la energía producida por la CFE.También forzaba a la CRE a revocar los permisos de autoabastecimiento y las empresas privadas no podrían generar la energía que consumen.
· No obstante los esfuerzos del Presidente y el partido Morena, el domingo 17 de abril de 2022, con 275 votos a favor, el bloque oficialista en la Cámara de Diputados no alcanzó la mayoría calificada de 332 votos de los legisladores presentes en la sesión que es requerida para modificar la Constitución. Tras el rechazo de la reforma, parecería que después de casi 4 años de sexenio, finalmente se ha consolidado una oposición fuerte. Por primera vez en el periodo de gestión del presidente López Obrador, una iniciativa enviada por el titular del ejecutivo es rechazada.
· Uno de los puntos clave de la iniciativa de reforma eléctrica en materia constitucional era el uso exclusivo del litio por el estado. Tras el rechazo de dicha iniciativa, el presidente López Obrador envió una nueva iniciativa de reforma a la Ley Minera que ya fue votada, aprobada y publicada en el DOF a menos de una semana de haber sido rechazada la iniciativa de Reforma Eléctrica.
STRAD INFORMACIÓN
[1] Forbes. Revisado el 26 de abril de 2022. https://www.forbes.com.mx/negocios-sector-electrico-en-2021-de-una-cambio-a-la-ley-a-reforma-constitucional/ [2] IMCO. Revisado el 18 de abril de 2022. https://imco.org.mx/la-cre-adopto-una-postura-parcial-que-busca-equivocadamente-beneficiar-a-la-cfe-a-costa-de-la-competitividad/ [3]IMCO. Revisado el 25 de abril de 2022. https://imco.org.mx/energia-competitividad-y-el-t-mec/ [4] El Financiero. Revisado el 18 de abril de 2022. https://www.elfinanciero.com.mx/economia/2022/04/21/necesario-abrir-el-t-mec-para-nacionalizar-el-litio-expertos/ [5] Forbes. Revisado el 18 de abril de 2022. https://www.forbes.com.mx/politica-camara-comercio-eu-iniciativa-electrica-amlo-tmec/ [6] El Economista. Revisado el 18 de abril de 2022. https://www.eleconomista.com.mx/empresas/Iniciativa-electrica-de-la-4T-desconoce-compromisos-de-Mexico-en-el-T-MEC-20211004-0006.html [7] COFECE. Revisado el 18 de abril de 2022. https://www.cofece.mx/recomienda-la-cofece-al-congreso-de-la-union-no-aprobar-la-iniciativa-de-reforma-a-ley-de-la-industria-electrica/ [8] Proceso. Revisado el 18 de abril de 2022. https://www.proceso.com.mx/economia/2021/2/22/coparmex-sobre-reforma-electrica-de-amlo-no-es-momento-de-leyes-que-nos-autosaboteen-258790.html [9] El Economista. Revisado el 18 de abril de 2022. https://www.eleconomista.com.mx/empresas/Avance-de-la-Ley-de-Industria-Electrica-alimenta-percepcion-de-riesgo-sobre-Mexico-alertan-analistas-20210222-0068.html [10] Gaceta. Revisado el 18 de abril de 2022. http://gaceta.diputados.gob.mx/PDF/65/2021/oct/20211001-I.pdf [11] BBC. Revisado el 18 de abril de 2022. https://www.bbc.com/mundo/noticias-america-latina-61143998 [12] Twitter. Revisado el 25 de abril de 2022. https://twitter.com/mario_delgado/status/1516456599572865034?ref_src=twsrc%5Etfw [13] Presidente.gob. Revisado el 20 de abril de 2022. https://presidente.gob.mx/presidente-envia-iniciativa-de-reforma-a-la-ley-minera-para-resguardar-litio/
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